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　　电影《第二十条》正在热映，许多观众观影后表示心潮澎湃，久久不能平静，刑法第二十条也成为了很多人最熟悉的法律条文。那么，我们该如何理解影片中的“正当防卫”？一起来看！

　　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　一是关于什么是正当防卫行为。根据本款的规定，进行正当防卫应当同时具备以下条件：一是实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的正当目的，针对的是不法侵害者及其不法侵害行为，维护的是受法律保护的合法权益。为了维护非法利益，或者针对他人的合法行为，或者针对不法侵害人之外的其他无关人员，不能实施正当防卫，例如，抢劫财物受到被害人反击，因实施犯罪行为被司法人员依法执行拘留、逮捕、没收财产，对与非法行为无关的加害人的亲友等，不能实行正当防卫。二是防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束侵害行为的不法侵害人，不能实施正当防卫行为。三是实施防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此正当防卫的行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续实施防卫行为。

　　二是实施正当防卫行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。由于正当防卫是公民的合法权利，是出于维护合法利益、制止不法侵害的正当目的，是对国家和人民有益的行为，因此本款规定“正当防卫，不负刑事责任”，以鼓励群众见义勇为，积极同犯罪作斗争。本款规定的“不法侵害”是指非法对受国家法律保护的国家、公民的各种合法权益的违法侵害。“对不法侵害人造成损害的”主要是指对不法侵害人造成人身损害的情况，也包括对其财产等造成损害。

　　一是关于什么是防卫过当行为。首先，防卫过当必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。其次，要求对不法侵害人造成了重大损害。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡及其他严重损害。这一规定表明，对防卫人防卫行为是否超过限度在认定时要有一定的宽容度，不能简单要求一一对等。即使防卫行为客观上超过了一定限度，但对加害人的损害尚未达到重大损害程度的，也不以防卫过当追究。

　　二是防卫过当的行为应当负刑事责任。由于防卫过当的行为所造成的损害是明显超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，且属于重大损害，具有一定的社会危害性，因此法律规定应当负刑事责任。

　　三是对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，本款规定，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。

　　第三款是关于对一些严重危及人身安全的暴力犯罪，实施防卫行为不存在防卫过当的规定，即特殊防卫权

　　为了保护合法权益，鼓励见义勇为，1997年刑法增加了这一款规定的内容。根据本款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。严重暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全。对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争、维护社会治安秩序具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度。如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公用法律武器保护自身的合法权益。

　　根据刑法规定，正当防卫必须具有正当的防卫意图。《指导意见》第8条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”司法实践中理解和认定防卫意图，需要着重把握如下两个问题：

　　其一，《指导意见》第10条明确，“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为”。这是因为，所谓“防卫”行为与加害行为有明显、重大悬殊，严重不相称，无法认定行为人具有防卫意图。例如，为防止小偷偷走一个苹果而对其开枪射击的，即使当时没有其他制止办法，也不能认定行为人具有防卫意图，不成立正当防卫或者防卫过当。又如，在“刘金胜故意伤害案”（《指导意见》所附典型案例五）中，刘金胜因家庭矛盾打了黄某甲（与刘金胜非婚生育四名子女）两耳光，黄某甲让其兄长黄某乙出面调处。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出菜刀砍伤黄某乙头部，并拽住见状欲跑的李某某，向其头部连砍三刀。黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为显属发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直持刀连砍他人头部的行为，不应当认定为防卫行为。当然，对于上述行为，考虑到事出有因，故在量刑时可以酌情从宽。

　　其二，《指导意见》第10条还规定，“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为”。按照上述规定，处理此类涉正当防卫案件，要综合考量前因后果，作出符合法理和情理的准确判断。例如，本夫看到妻子与奸夫一起逛商场，持自行车U型锁砸奸夫，奸夫本可逃跑，但却持匕首将本夫刺死。此种情形下，本夫的加害行为事出有因，且加害对象特定，与一般的故意伤害行为在社会危害性上存在较大不同。如果不考虑事件的起因，认定奸夫的行为属于防卫过当甚至正当防卫，对其只能在十年有期徒刑以下处刑，甚至要宣告无罪，从情理上难以为人民群众所认同。因此，对于行为人在起因方面有重大过错的情形，应当认为其有退避义务，只有在无法避让的情况下才能进行防卫。

　　来源：刑事审判参考2021年第4辑（总128辑）《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用，单位作者：最高人民法院刑事审判第一庭等

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然被暂时制止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

　　对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害，首先，要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害；其次，要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。

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